Las organizaciones que ofrecen bienes y servicios informáticos enfrentan la problemática de formalizar sus obligaciones por medio de contratos informáticos, en virtud de que existe poca normatividad que los regula. Además este tipo de instrumentos demandan no solo de los esquemas jurídicos “tradicionales” para formular un contrato “robusto”, sino que adicionalmente requiere conocimientos en tecnologías de la información, los cuales sean traducidos e incorporados en términos legales al contrato en sí como normas obligatorias entre ellas.

Resulta más común encontrarse en la industria contratos deficientes, los cuales tienen altas probabilidades de generar consecuencias negativas en el desarrollo u ofrecimiento de bienes o servicios informáticos, tales como: imprecisión y poca claridad en los términos y condiciones acordadas, insatisfacción de las partes debido a los términos establecidos, desgaste innecesario en la administración del proyecto, un marco inestable y poco afortunado para concluir con éxito el proyecto informático, indefinición para la detentación y explotación de derechos patrimoniales de autor, inadecuada protección de datos personales o información sensible, por mencionar sólo algunas de estas consecuencias.

En otras muchas ocasiones las organizaciones minimizan los beneficios de los contratos informáticos a la medida y terminan copiando formatos que descargan de la red, sin reflexionar sobre los términos y condiciones a que se obligan, desconociendo el alcance de estos.

Adicionalmente este tipo de contratos son en cierto modo la fuente principal de la administración de un proyecto o servicio, establecen los elementos cualitativos y cuantitativos esperados de los productos esperados, incluso puede ser que se adhieran éstos a un estándar internacional o a un conjunto de buenas prácticas reconocidas en la industria.

Es común que al iniciar un proyecto, pareciera ser que cada una de las partes entiende y comprende que requiere su contraparte, que compromisos están asumiendo; sin embargo, cuando un proyecto entra en crisis, lo único que vale finalmente son aquellos compromisos que se aceptan por escrito en un contrato.

De tal manera, ante el marco planteado es necesario realizar un análisis jurídico sistemático, soportado por una metodología para crear soluciones que puedan ser repetibles y aporten elementos suficientes para generar contratos informáticos “robustos”, es decir que amalgamen los conocimientos legales tradicionales, así como los referentes a las Tecnologías de Administración.

Ahora bien, desde mi punto de vista, considero importante seguir tres pasos, para realizar el análisis y desarrollo de los instrumentos legales en mención:

1. Aplicar las reglas generales de los contratos. Estos contratos no son reconocidos por la materia civil y por tal razón se conocen como “contratos innominados o atípicos”, para su regulación corresponde aplicar sus reglas generales, es decir los elementos de existencia (Consentimiento y objeto) y los de validez (La licitud en el objeto, capacidad de las partes, forma del contrato y ausencia de vicios).

2. Considerar al contrato como norma jurídica individualizada. Una de las características de considerarlo como una norma individualizada, es establecer que las partes que intervienen en la generación de obligaciones y derechos, puedan ir más allá de la ley, siempre y cuando sus compromisos no sean contrarios a derecho. Lo anterior se conoce como el principio “pacta sunt servando”, el cuál significa que lo pactado entre las partes obliga. Principio previsto en el Código Civil Federal en su artículo 1839¹

3. Considerar las fuentes materiales como insumo de los contratos informáticos. Dicho en otras palabras, estas fuentes consisten en aquellos elementos que se presentan cotidianamente en la interacción entre: los hombres, la región o demarcación territorial, los usos, la costumbre, ideas políticas y/o morales, entre otros y que sirven de insumos para crear obligaciones que se establecen más allá de la normatividad.

En este punto es donde se identifican los conocimientos técnicos y se traducen a los esquemas jurídicos tradicionales, implican:

• Buenas prácticas PMBOK (Project Management Body of Knowledge), COBIT (Control Objectives for Information and related Technology), ITIL (Information Technology Infrastructure Library);
• Estándares internacionales ISO para la implementación de redes, centros de cómputo, sistemas de gestión de seguridad, metodologías de ingeniería de software.
• Normas Oficiales Mexicanas. Como el caso de la Norma Oficial Mexicana “NOM-151-SCFI-2002, Prácticas comerciales-Requisitos que deben observarse para la conservación de mensajes de datos”.
• Conocimientos sobre Ingeniería de Software

• Tiempo para corregir anomalías o defectos en software desarrollado a la medida (garantía).
• Administración y validación de Información.
• Administración de proyectos.
• Adherencia a estándares Internacionales.
• Metodologías para el desarrollo software.
• Exclusiones del proyecto.
• Precondiciones.
• Responsabilidad de cada una de las partes de mantener controles de seguridad en su información (uso de antivirus).
• Accesos autorizados a Bases de Datos en ambientes controlados.
• Conservación y publicación de información electrónica.

La inclusión puede realizarse en cláusulas particulares a cada uno de los puntos señalados, en el mismo objeto o alcance del proyecto o incluso en Anexos Técnicos, los más importante es establecer los criterios necesarios para una adecuada y pormenorizada definición del proyecto.

Es de esta forma como se materializa la convivencia de ambos conocimientos (jurídico e informático). También es importante recordar que al final de cuentas, cuando existen problemas en las relaciones humanas (esto incluye proyectos), hablando legalmente sólo existe una forma de resolverlas, el contrato. De tal forma que bajo una visión de análisis de riesgos, el contrato informático cumple con un propósito preventivo, minimizando el riesgo de no concluir el proyecto, por no contar con un marco que posibilite una solución amigable entre ambas partes. Es el momento de replantearse la necesidad, así como la forma de concretar un proyecto, retomando el contrato como el eje principal del mismo.

BIBLIOGRAFÍA

Téllez Valdez, Julio, “Derecho informático”, Editorial McGraw Hill, México 2002.

Davara Rodríguez, Miguel Ángel, “Manual de Derecho Informático” 9ª ED. Editorial Aranzadi, S.A.

Rojina Villegas, Rafael, “Derecho Civil Mexicano”, Tomo IV, Editorial Porrúa, México 2001.

Alejandro Loredo A. “Contratos Informáticos y Telemáticos, Comercio Electrónico, y su regulación en la Ley Mexicana” (http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=3926 (21/04/08)